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Le texte qui suit est le résumé de l’étude que j’ai entreprise à la suite de mon intervention devant la Cour suprême du Canada et à sa décision dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec. L’objectif de cette étude était de découvrir quel était l’encadrement constitutionnel du système de gouvernement établi par la Constitution du Canada pour permettre la conciliation de l’unité et de la diversité canadienne.

En bref, la Cour suprême du Canada a répondu au Renvoi comme suit : la sécession d’une province du Canada ne peut se faire que si elle est accomplie légalement, c’est-à-dire par le biais d’un processus politique qui respecte l’encadrement des principes qui sous-tendent notre constitution.

 La Cour explique que nos intérêts constitutionnels légitimes seront alors négociés par nos chefs politiques démocratiquement élus de façon à permettre la participation du peuple et la responsabilité devant le peuple par l’intermédiaire des institutions publiques créées en vertu de la Constitution. Le résultat de ce processus politique établit le cadre de la loi par laquelle « la volonté souveraine » du peuple est déterminée et mise en oeuvre.

La Cour ajoute que notre constitution a été conçue de manière à permettre la conciliation de l’unité et de la diversité canadienne, mais que le caractère représentatif et démocratique de nos institutions publiques à l’époque de la Confédération a été tout simplement tenu pour acquis dans la constitution du Canada.

Par conséquent, pour comprendre le caractère représentatif et démocratique de nos institutions publiques créées par la Constitution du Canada, il était nécessaire d’examiner notre histoire politique en vue de découvrir les principes et les pratiques constitutionnels, élaborés d’abord en Grande Bretagne et ensuite au Canada, qui ont eu pour effet de déterminer ce caractère à l’époque de la Confédération.

Le modèle britannique de gouvernement parlementaire

L’objectif d’un gouvernement parlementaire est de concilier la volonté politique de la population à la gouverne de l’État pour que la population puisse, de fait, se gouverner comme elle le veut.

Le modèle constitutionnel britannique a évolué, en vue d’atteindre cet objectif, fondé sur une théorie de la nature humaine : Investie de la liberté constitutionnelle de poursuivre ses propres voeux et intérêts, la population se gouvernera pour maintenir une société civilisée, progressive et prospère en recherchant l’efficacité économique et l’harmonie sociale. Cependant, ce gouvernement doit être administré par l’Homme qui, investi du pouvoir de gouverner son prochain, cherchera, même avec la meilleure des intentions, à contrecarrer cette liberté constitutionnelle.

La solution britannique à ce dilemme consiste à établir un équilibre constitutionnel dans les institutions publiques de l’État afin que la réalisation des ambitions naturelles de l’Homme requière l’appui légitime de la population.

Alpheus Todd décrit les forces qui sous-tendent ce système constitutionnel comme suit :

Dans la Constitution britannique, le Cabinet est le triple pivot qui relie ensemble pour action le Roi… la Chambre des Lords et la Chambre des Communes.

Face au pays, le souverain et ses ministres sont une unité absolue. L’un peut concéder à l’autre, mais la limite des concessions par le souverain est atteinte au point où il serait disposé à tenter l’expérience de changer son gouvernement, et la limite des concessions par ses ministres est atteinte au point où ils ne peuvent pas accepter ce qu’ils doivent nécessairement accepter en toutes circonstances, c’est-à-dire, l’entière responsabilité pour tout ce qui est fait par le gouvernement au nom du souverain.

( [Traduction libre] Alpheus Todd, Parliamentary government in the colonies, University Press: John Wilson & Son, Cambridge, 1887, pp. 16-19)

L’évolution du « Gouvernement responsable » au Canada

La structure politique, le mécanisme démocratique et l’équilibre de pouvoirs du système fédéral de gouvernement établis par l’Acte constitutionnel sont fondés sur l’expérience pratique acquise au cours de notre évolution constitutionnelle vers le « Gouvernement responsable ».

À la suite de la Rébellion et de l’Insurrection aux Canadas en 1837, Lord Durham en vient à conclure que les constitutions coloniales sont défectueuses. De fait, alors que la population est officiellement représentée à la Chambre d’Assemblée pour faire la loi selon ses besoins, la fonction du gouverneur consiste à faire respecter les instructions privées de la Couronne britannique. Le gouverneur compte sur la complicité de son exécutif pour manipuler l’Assemblée à donner force de loi à ses instructions. L’exécutif peut ainsi dicter les conditions de sa coopération pour finalement usurper le pouvoir du gouvernement en toutes matières internes. Il en résulte un conflit de pouvoirs entre la Chambre d’Assemblée et le gouvernement colonial ayant pour conséquences la négation des libertés constitutionnelles des habitants du pays, la corruption de leurs valeurs morales et matérielles, l’impuissance du gouvernement à promouvoir les réformes nécessaires et évidentes et la désintégration totale de l’administration du pays.

En 1840, le Haut-Canada et le Bas-Canada forment la Province de Canada. Les principes qui garantissent « que l’État sera gouvernée suivant les vœux et les intérêts bien entendus de la population » sont approuvés le 3 septembre 1841. Il est stipulé notamment que les conseillers en chef du représentant du souverain constituant l’administration sous lui [c’est-à-dire, le Conseil exécutif et Cabinet du Gouverneur général], doivent posséder la confiance des représentants de la population à la Chambre d’Assemblée.

L’Acte d’Union établit le droit de la population du Haut et du Bas Canada à une représentation égale à la Chambre d’Assemblée. Étant donné que la population de chacune de ses régions se gouverne selon un droit coutumier, dans une langue, par l’entremise d’institutions publiques et suivant les valeurs d’une religion qui leur sont propres, la Chambre d’Assemblée se divise naturellement en deux sections. Les représentants de chaque section revendiquent le droit à la garantie du Gouvernement responsable en soutenant que chaque population a le droit à un conseiller en chef au Conseil exécutif et Cabinet du Gouverneur général pour garantir le gouvernement suivant ses propres vœux et intérêts.

Ainsi, lorsque Lord Elgin, alors Gouverneur général du Canada, demande à Louis-Hippolyte LaFontaine de former le gouvernement, ce dernier accepte à la condition que Robert Baldwin ait un poste équivalant au Cabinet. Lord Elgin accepte cette proposition et demande que les deux chefs politiques déterminent ensemble la représentation constitutionnelle de leur Cabinet et le programme politique que leur gouvernement de coalition s’engage à respecter après son approbation par l’Assemblée.

Les chefs politiques de chacune des deux régions du Canada doivent s’entendre sur un programme politique qui satisfait les vœux et les intérêts de leurs constituants. Ce mécanisme démocratique a pour effet d’exclure d’un programme politique commun les intérêts locaux propres à chaque région. Par conséquent, seuls les intérêts communs aux deux régions sont gouvernés par une loi ayant effet à travers le Canada. Par ailleurs, les intérêts locaux sont gouvernés par une loi n’ayant qu’un effet régional. Il s’ensuit que cette loi régionale ne requiert que l’approbation des représentants de la population de la région concernée. Ainsi est née la nature fédérale de la loi au Canada.

La population de chaque région, ayant le droit au gouvernement suivant leurs propres voeux et intérêts, aucun des deux chefs politiques ne possède l’autorité, de par ses seuls constituants, de gouverner l’union.  Le Gouverneur général est reconnu être le chef du gouvernement exécutif en possession du pouvoir de gouverner l’union, mais il ne possède aucune autorité de gouverner l’union suivant ses propres voeux et intérêts. La fonction principale du Gouverneur général est donc d’assurer l’entente au sein de son Cabinet quant à la direction de la province. Cet équilibre constitutionnel lui donne l’influence requise pour s’assurer que son gouvernement demeure constitutionnel, respectueux de la loi et au service du citoyen.

Si le Cabinet estime que le Gouverneur général abuse de son pouvoir ou si le Gouverneur général estime que le Cabinet abuse de son autorité constitutionnelle, cette divergence d’opinion étant irréconciliable, elle est alors débattue au Parlement et devant le pays pour être finalement résolue par le citoyen lors d’une élection générale.

Ce système démocratique permet à la population de s’entendre sur l’action que doit entreprendre le gouvernement pour réaliser son propre et commun bien-être. En associant la volonté de la population à celle de l’exécutif, ce système conduit rapidement au rétablissement d’un gouvernement efficace et harmonieux. La prospérité morale et matérielle progresse alors de façon fulgurante. Cependant, la communauté catholique française recherche plutôt la richesse morale alors que la communauté protestante anglaise recherche plutôt la richesse matérielle. Il en résulte que le Haut-Canada finance à 75 % les dépenses de l’État. La population du Haut-Canada exige de plus en plus la réparation de cette injustice au moyen d’une réforme constitutionnelle.

Après de nombreuses années de discussion pour déterminer les principes sur lesquels cette réforme doit être fondée, l’Assemblée approuve l’élaboration des modifications à ce système fédéral pour le perfectionner en établissant des gouvernements locaux pour le Haut et le Bas Canada; chaque région sera dorénavant financièrement responsable de l’administration et des conséquences économiques de ses propres lois locales. Dans le but de protéger leur souveraineté face à l’expansion américaine, l’Assemblée décide aussi d’inviter les autres provinces à se joindre à cette union fédérale.

Les provinces maritimes se voient offrir une représentation égale au Sénat afin de pouvoir légitimement défendre leurs intérêts dans la fédération aussi efficacement que les futures provinces de Québec et de l’Ontario. En octobre 1864, elles envoient des délégués à Québec pour négocier les détails de l’union des provinces sous un gouvernement général.

Dans sa décision, la Cour suprême du Canada déclare qu’à Québec en 1864, les délégués provinciaux ont établi le schéma de la Confédération en 72 résolutions et, qu’en principe, toutes les législatures des provinces ont approuvé ce schéma comme fondement de notre Union. Elle déclare aussi que des délégués provinciaux, envoyés par la suite à Londres au début de 1867, ont révisé et approuvé ces résolutions et que celles-ci ont été loyalement promulguées par l’Acte constitutionnel de 1867 établissant le Dominion du Canada.

 Le caractère représentatif et démocratique des conférences tenues pour négocier la Confédération est donné par le fait que les délégués à ces conférences représentaient, en principe, tous les partis politiques provinciaux. Ainsi, ils avaient la responsabilité de faire valoir les divers intérêts constitutionnels légitimes de tous les habitants des provinces et de les concilier afin d’obtenir l’approbation de tous par l’entremise de leurs législatures.

La constitution du Canada

L’encadrement constitutionnel du gouvernement du Canada consiste en une structure politique, un équilibre de pouvoirs et un mécanisme démocratique.

La structure politique assure l’intégrité de la chaîne d’autorité partant du citoyen pour garantir la légitimité de la primauté du droit au pays. L’équilibre de pouvoirs garantit que notre gouvernement demeure constitutionnel, respectueux de la loi et au service du citoyen. Le mécanisme démocratique établit un processus efficace et harmonieux par lequel les vœux et les intérêts de la population sont réconciliés pour établir le mandat qui, une fois approuvé par le Parlement, détermine la direction de l’État.

Par élection démocratique, la population confie son autorité aux membres de la Chambre des communes et aux membres des Législatures provinciales essentiellement pour mandater leurs partis politiques à appliquer les principes et les politiques qu’ils préconisent au gouvernement du pays.

Selon la quatorzième des résolutions de Québec, les sénateurs doivent être nommés de façon à ce que tous les partis politiques provinciaux soient équitablement représentés au Sénat. Ainsi, l’autorité confiée par la population à ses représentants provinciaux pour exercer sa volonté politique en matières locales est déléguée au Sénat. Rien dans notre Constitution n’empêche les partis politiques de rappeler ou de remplacer leurs délégués comme bon leur semble pour mieux représenter leurs électeurs.

L’article 91 de la Constitution canadienne précise que l’avis et le consentement des deux Chambres du Parlement sont requis pour légitimement établir la loi du Canada. Il est important de noter que l’article 91, en plus de requérir le consentement des deux Chambres, requiert que celles-ci donnent leur avis quant à l’opportunité de proposer une loi. C’est à l’occasion de cette consultation que les voeux et les intérêts de la population canadienne sont conciliés pour exclure les intérêts purement locaux du cadre d’une loi fédéral.

L’article 18 de la Constitution canadienne prévoit la représentation constitutionnelle de cet avis au Gouverneur général. Un Acte du Parlement confirme que l’article 18 accorde, et à la Chambre des communes et au Sénat, les mêmes privilèges que ceux de la Chambre des communes de la Grande-Bretagne. Ainsi, les deux Chambres de notre Parlement ont été instituées pour représenter la volonté politique de la population. Ayant les mêmes privilèges, les deux Chambres ont le même droit de déléguer au Conseil exécutif et Cabinet du Gouverneur général un représentant autorisé à faire valoir leurs propres vœux et intérêts. De plus, les deux Chambres ont le même droit de révoquer cette autorité lorsque bon leur semble. L’effet est de maintenir le même équilibre constitutionnel entre les deux Chambres du Parlement qui existait entre les deux sections de la Chambre d’Assemblée de la Province du Canada

 À la lumière de ce qui précède, l’article 12 de la Constitution du Canada reconduit le pouvoir, l’autorité et les fonctions que le Gouverneur général du Canada doit exercer pour concilier l’unité et la diversité canadienne.

 Ainsi, le Gouverneur général doit choisir un chef politique qu’il estime capable de commander une majorité au Parlement pour former le gouvernement. Celui-ci doit s’associer un chef de l’autre Chambre pour constituer, d’une part, un Conseil exécutif et Cabinet représentatif des vœux et intérêts des deux Chambres et, d’autre part, un programme politique que leur gouvernement de coalition s’engage à respecter après l’approbation du Parlement.

 En conclusion, l’intégrité de la structure politique, de l’équilibre constitutionnel, et du mécanisme démocratique du système de « Gouvernement responsable » a été conservée par la Constitution du Canada afin de garantir que les vœux et les intérêts bien entendus de la population constituent la gouverne de l’État.

Ce système démocratique de gouvernement, perfectionné par la Confédération et établi par la loi constitutionnelle du Canada nous procure les bénéfices suivants :

* Il maintient la responsabilité pour son gouvernement entre les mains du citoyen. Il assure la transparence du processus décisionnel pour lui permettre d’écarter du gouvernement, les personnes qui ne reflètent pas sa volonté politique ou qui ne l’appliquent pas dans l’administration de son pays.

* Il associe l’autorité de la population au pouvoir de l’État pour établir le pouvoir légitime du gouvernement d’agir en son nom et avec son consentement.

* Il permet la conciliation de l’unité et de la diversité canadienne en excluant les intérêts purement locaux que la population estime être de responsabilité provinciale.

* Il permet à la population, notamment, de constituer un gouvernement central puissant pour vigoureusement défendre sa souveraineté en temps de guerre et de récupérer ces pouvoirs en temps de paix pour plus vigoureusement poursuivre l’enrichissement conforme aux valeurs morales et matérielles et aux ressources de leur culture et de leur géographie.

* Il procure à la population la liberté et la responsabilité d’appliquer des solutions nouvelles et innovatrices pour résoudre leurs préoccupations locales. Il permet l’émulation des provinces pour adopter les meilleures solutions générées par la fédération.

* Il assure l’efficacité, l’harmonie et la stabilité du gouvernement du Canada.

La corruption de notre constitution

À Londres, avant même la réunion du premier Parlement, le Gouverneur général du Canada, Lord Monck décidait avec John A. Macdonald que le Sénat ne serait pas constitutionnellement représenté au Conseil exécutif et Cabinet du Gouverneur général.

Cette décision a eu pour effet de corrompre le caractère représentatif et démocratique de nos institutions publiques à la source même du pouvoir comme sous les constitutions coloniales. Il en résulte que, aujourd’hui comme à l’époque, la loi est établie en dehors du Parlement par de personnes qui n’ont pas le droit de ce faire et qui n’ont pas à nous rendre compte de leurs faits et gestes.

La primauté du droit

Le principe de la primauté du droit sous-tend notre constitution. Albert Venne Dicey, considéré comme l’autorité fondamentale en la matière, explique que le principe de la primauté du droit n’est que la « common law » transposée au domaine public. Il dit:

Le pouvoir, quelle que soit son ampleur, doit être exercé en conformité avec les principes ordinaires de la « common law » qui gouverne les relations privées entre citoyens.

([Traduction libre] R.F.V. Heuston, ESSAYS IN CONSTITUTIONAL LAW, Stevens Second edition, pp 34-35)

Un des principes fondamentaux de la «common law» est que la loi gouvernant les relations privées entre citoyens est établie par leur volonté contractuelle. En effet, la «common law» reconnaît la capacité, c’est-à-dire, l’autorité et la responsabilité de chaque citoyen d’établir, d’une part, la loi gouvernant leurs relations privées et, d’autre part, la juridiction des tribunaux à faire respecter cette loi.

Ce principe a un corollaire : un citoyen n’a la responsabilité légale de respecter les obligations contractées en son nom par une tierce personne que si celle-ci est dûment autorisé par le citoyen pour ce faire.

En somme, l’autorité du citoyen constitut la capacité de son représentant à exercer son droit dans le domaine tant public que privé.

Comment établir la primauté du droit telle que la Constitution du Canada la définit

Le citoyen canadien a le droit à la représentation constitutionnelle de ses vœux et intérêts au Conseil exécutif et Cabinet du Gouverneur général tant à l’égard de son gouvernement général que de son gouvernement local au Canada.

La Constitution du Canada fut promulguée par l’Acte du Parlement britannique spécialement pour garantir ce droit. Aucune pratique du gouvernement, même établie depuis longtemps et incontestée, ne peut nier à la population la protection des droits que la loi de la Constitution canadienne lui garantit.

Selon la primauté du droit, l’autorité de la population constitue la capacité de nos gouverneurs. Sans cette autorité, ceux-ci sont légalement incapables d’exercer leurs fonctions. Sans cette autorité, ils ne possèdent pas le droit d’occuper leur Office.

Les représentants de la volonté politique générale des Canadiens à la Chambre des communes ne possèdent pas l’autorité de choisir les représentants de la volonté politique locale des habitants des provinces au Sénat. Les membres de la Chambre des communes ne peuvent conférer à leur représentant en chef une autorité plus grande que celle qu’ils détiennent eux-mêmes de la population. Ainsi, le Premier ministre du Canada ne possède pas l’autorité de recommander la nomination d’un Sénateur au Gouverneur général. Le Gouverneur général, s’il agit selon cette recommandation, ne peut déléguer au Sénateur ainsi nommé la capacité légale requise pour exercer ses fonctions.

Le raisonnement est le même à l’égard de la nomination du Gouverneur général. Le Gouverneur général doit être investi de l’autorité, tant locale que générale de la population, pour concilier l’unité et la diversité canadienne afin d’assurer l’entente au sein de son Conseil exécutif et Cabinet quant à la direction du Canada. Il doit être investi de toute l’autorité de la population pour légitimement sanctionner l’exercice du pouvoir au nom du souverain. Le Premier ministre du Canada ne possédant pas pas l’autorité requise, de par ses seuls constituants, pour recommander la nomination d’un Gouverneur général, ce dernier ne peut être investi de la capacité légale requise pour exercer son Office s’il est nommé en vertu de cette recommandation.

L’article VIII des Lettres patentes qui constituent l’Office du Gouverneur général prévoit que, si celui-ci est incapable d’exercer son Office, son pouvoir, son autorité et ses fonctions seront dévolus au Juge en chef de la Cour suprême du Canada.

Par conséquent, il est du devoir du Juge en chef du Canada, agissant en sa capacité intérim de « Notre Administrateur» tel que défini par ces Lettres patentes, de rétablir la primauté du droit telle que la Constitution du Canada la définit.

                                                                                                                                                 Vincent Pouliot, président

Institut du Gouvernement Responsable